División de poderes, DNU 70/23 y consulta popular

El Congreso Nacional fue el órgano más débil en la Constitución de 1853/60, a pesar de ser esencial en el sistema republicano y para una equilibrada división de poderes. La reforma constitucional de 1994 -que conservó la esencia de aquella Constitución histórica, sin modificar ninguno de sus 35 artículos iniciales que conformaron el ideario de sus inspiradores de la generación del ‘37- procuró corregir esa deficiencia. Para ello, amplió el período de sesiones ordinarias a nueve meses, agilizó el trámite de sanción de las leyes al reducir a cinco las intervenciones posibles de la Cámara de origen y de la revisora computando las mayorías obtenidas en cada una, mantuvo sin cambios una facultad central del Poder Legislativo como la cláusula del progreso (art. 75 inc.18) –propuesta por Alberdi en sus Bases (en donde admitió la intervención del Estado para la promoción de los fines allí explicitados, y admitió las “leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo”)- y las actualizó con una cláusula del nuevo progreso (art. 75 inc. 19) coherente con el mayor valor concedido por la reforma a las provincias y regiones y a necesidades propias del siglo XXI, amplió otras facultes del Congreso, y en lo que aquí interesa, prohibió como regla los decretos de necesidad y urgencia (DNU) y la delegación legislativa con algunas excepciones (arts. 99 inc. 3 y 76).

El fortalecimiento del Congreso y estas últimas reglas de nuestra Constitución nacional vigente han sido desafiados por el posible uso de la consulta popular, por las características especiales del DNU 70/2023, y por los contenidos del Mensaje del Poder Ejecutivo 7/2023 llamando a sesiones extraordinarias.

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La consulta popular prevista en el art. 40 de la CN (incorporado por la reforma de 1994), puede ser vinculante si la convoca el Congreso pero no es vinculante (y en este caso el voto no es obligatorio) si la convoca el presidente de la Nación, siendo requisito que ambos poderes se hallen en sus respectivas competencias.

El llamado a consulta no vinculante por el presidente no se encuentra entre sus facultades. En efecto, la sanción de las leyes sobre las que trata el DNU es de competencia final del Congreso, pues el art. 99, inc. 3 de la CN que confiere al Ejecutivo la facultad excepcional de dictar DNU, luego de prever un dictamen de la Comisión Bicameral Permanente, concluye: “Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”. Ya sea que la Comisión Bicameral Permanente se haya pronunciado, o que intervenga la Cámara de Diputados según el llamado a sesiones extraordinarias, resulta claro que se trata siempre de facultades propias del Congreso y no del Ejecutivo.

Por si ello no bastara, la ley 25.432 (reglamentaria de la consulta popular, aprobada por las mayorías especiales de las Cámaras previstas en el art. 40 CN) expresa en su art. 9 que: “La ley o el decreto de convocatoria a una consulta popular –según corresponda- deberá contener el texto íntegro del proyecto de ley o decisión política objeto de consulta y señalar claramente la o las preguntas a contestar por el cuerpo electoral, cuyas respuestas no admitirán más alternativa que del sí o no”.

Imaginemos lo que significaría convocar a la ciudadanía a expedirse en un proyecto de ley ómnibus con 655 artículos más los contenidos en cinco anexos, para que se pronuncie por sí o no en cada uno de ellos; y que incluye la ratificación del DNU 70/2023 con 366 artículos. Resultaría imposible, y menos aún pues los partidos políticos pueden realizar campañas de propaganda exponiendo su posición con relación al asunto de la consulta –lo impone el art 11 de la ley- por los medios de comunicación masiva a través de espacios gratuitos, situación que significaría altos costos económicos al Estado.

En cuanto al DNU 70/2013, no es uno más del tipo de los dictados después de la reforma de 1994, referidos a un o algunos temas en particular, pues se compone de 16 títulos -la mayoría de los cuales se integran a su vez con varios capítulos- y abarca políticas e instituciones muy diversas del Estado Nacional, lo cual hace imposible relacionar sus 138 considerandos, con el fundamento de las “circunstancias excepcionales”, previstas en el citado art. 99 inc. 3 de la CN para autorizar el uso de estos instrumentos, que como regla general esa norma prohíbe; por esta razón ya resulta inconstitucional. Pero, además, la excepción a la regla está prevista cuando se “hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de las leyes”. Y si al dictarse ese DNU se adujo tal imposibilidad, el art. 654 –del Título X- del proyecto del Ejecutivo dirigido al Congreso denominado “Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” dispuso –solo días después- ratificar el DNU 70/2013, resultando claro que no era imposible seguir los trámites ordinarios de sanción de las leyes; también por esta razón el DNU 70/2023 resulta inconstitucional.

La convocatoria a sesiones extraordinarias pone a consideración de la Cámara de Diputados el DNU 70/2023, sin pasar por el dictamen de la Comisión Bicameral Permanente. Aunque este aspecto es irregular reconoce precedentes de la época en que se dictaron DNU antes que se sancionara la ley que regula su trámite y la intervención de dicha Comisión. Ello tiene una ventaja legislativa, ya que siendo el DNU 70/2013 una colección de decretos –con políticas para cada materia incluida en sus Títulos- compendiados en uno solo; se facilita la apertura y su análisis particularizado por el Congreso. Por camino oblicuo, se acepta la propuesta del senador Martín Lousteau y otros legisladores, de contar con una “ley espejo” del DNU para poder considerar sus distintas temáticas por separado. Ello ahora es posible por la forma en que se redactó el proyecto de ley delegante y el llamado a extraordinarias.

Esta interpretación ofrece alternativas más razonables al ser considerado el DNU 70/2023 por los jueces. Si se tratara de un único decreto, por la variedad de intereses afectados por sus 16 Títulos, en las diversas materias que incluye –algunos a la desregulación económica y a la reforma del Estado, pero otros incursionan en comercio exterior, bioeconomía, minería, energía, política aerocomercial, salud, comunicación, e incluso leyes de deportes y turismo- los jueces a los que recurran los afectados por la eventual inconstitucionalidad de sus normas en una de sus materias, podrían expedirse en función de los intereses concretos afectados, y no sobre todo el decreto.

Por último, el Ejecutivo, al llamar a extraordinarias, olvidó incluir el tema del juicio político a los miembros de la Corte Suprema, para facilitar su rechazo, y enviar una señal de respeto al Poder Judicial y a la división de poderes.

Alberto Manuel García Lema y Tomás García Lema

El manejo de la transición política, en una época signada por el gran aumento de la pobreza y la angustia que genera una creciente inflación, aunada a una crisis cambiaria desbordada por las consecuencias de la prolongada sequía que ha implicado la pérdida de recursos este año por una cuantía superior a los veinte mil millones de dólares, exige un reexamen de algunas cuestiones constitucionales vinculadas a dicha transición.

La primera es la duración desmedida que entraña el proceso de transición entre el actual gobierno y el próximo, por las PASO y las limitaciones que resultan de ellas. En cuanto a la duración, hay que señalar que la reforma constitucional de 1994 tuvo en cuenta la difícil transferencia del gobierno de Alfonsín al primer gobierno de Menem, con la hiperinflación desencadenada en 1989, que llevó a la entrega anticipada de su mandato. Por eso el artículo 95 de la Constitución reformada ha establecido: “La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio” (que dura en el poder hasta el mismo día en que expira su período de cuatro años; artículo 91 de la C.N.). Y el artículo 96 –previsto para cuando exista ballottage– establece: “La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior”. Es decir, tomando en cuenta alteraciones que generaría la transición en los mercados, se previó constitucionalmente un corto período de dos meses para la celebración de la primera elección y de 30 días en el caso del ballottage.

Esta previsión se ha visto alterada por el complejo sistema de las PASO, que llevó al coautor de este trabajo Alberto García Lema a criticarlo en un artículo publicado en esta misma sección de Opinión, con fecha 16 de noviembre de 2009, titulado “Reforma con inconsistencias”. Adviértase que la actual convulsión del mercado cambiario comenzó en el mes de abril, es decir, 6 meses antes de la primera elección y 7 meses antes del ballottage, si lo hay. Esto se debe a que las PASO deben contener el sistema de alianzas, programas y plataformas, juntas electorales, nominación de candidatos, publicidad, y luego la celebración de comicios, que se realizarán en agosto, con convocatoria a la ciudadanía por voto obligatorio. Eso dos meses antes de la primera fecha constitucional, sin poder modificar alianzas ni fórmulas electorales; y podría suponer un nuevo impacto en los mercados: resultaría conveniente que los partidos representados en el Congreso acuerden con urgencia cambios al sistema de las PASO que compriman los tiempos.

La segunda cuestión constitucional es que los candidatos a máximas magistraturas tienen el derecho –también el correlativo deber– de proporcionar la “difusión de sus ideas”, tema crucial referido al “acceso a la información pública” y al “origen y destino de sus fondos y patrimonios” partidarios (artículo 38 C.N.). De allí que las propuestas de los postulantes a los cargos electivos deben ceñirse a las normas constitucionales y no proponer medidas que se opongan a ellas. A título de ejemplos, no puede proponerse la supresión de un banco federal con facultades de emitir moneda –art. 75 inc. 6 C.N.–, tema al que le ha dedicado un reciente artículo Juan Sola, ni proponerse la “dolarización” (sistema distinto a la convertibilidad) porque el artículo 75 inciso 11 indica que es facultad del Congreso “hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras…”. Tampoco es aceptable proponer la consulta popular presidencial como modo de evitar al Congreso, porque el artículo 40 C.N. establece que ella es “no vinculante” ni el voto será obligatorio; excepto cuando se trate de la consulta popular de un proyecto de ley dispuesta por el propio Congreso.

La tercera cuestión constitucional consiste en las diferencias entre la delegación legislativa y los decretos de necesidad y urgencia. Mientras en la delegación se admiten excepciones a la prohibición dispuesta en el artículo 76 C.N. cuando se dispone en materias determinadas de administración o en caso de emergencia pública, las excepciones son más estrictas para el uso de los decretos de necesidad y urgencia. Parece claro que cuando se cuenta con mayoría en el Congreso, una ley delegatoria de facultades al Ejecutivo, que determine los fines legislativos (las “bases de la delegación”) y el plazo de ejercicio –la existencia de materias de administración a reformar o la urgencia que impone la situación económica actual son indiscutibles–, trae como resultado que los “decretos delegados” tienen el rango de leyes, en tanto no sean derogados o modificados por otras leyes. En cambio, el uso de los decretos de necesidad y urgencia está sujeto a que medien circunstancias excepcionales para dictarlos, y estos se hallan estrictamente prohibidos en materia penal y tributaria (entre otras). Resultaría casi imposible proyectar cambios drásticos en el sistema económico sin que impliquen modificaciones tributarias (o aduaneras que tengan tal efecto) y penales que aseguren su cumplimiento. Es muy difícil que los candidatos “antisistema constitucional”, en atención a que la renovación del Congreso se realiza por tercios del Senado y Diputados por mitades, cuenten con la posibilidad de usar esos instrumentos excepcionales. Es otra reflexión que deberían analizar los mercados.